L’ordonnance relative à la transposition de la directive recours, ainsi que le rapport de présentation fait au président de la République, ont été publiés au Journal officiel du 8 mai 2009 (1). Le rapport présenté au président de la République précise que ce texte sera complété par un décret en Conseil d’État. L’ordonnance relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique transpose la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Afin de répondre aux exigences de lisibilité du droit, le Code de justice administrative est réorganisé. Tous les recours sont désormais régis « par le Code de justice administrative pour les contrats administratifs, et par des dispositions propres de cette ordonnance pour les contrats de droit privé. Les dispositions spécifiques qui figurent actuellement dans des textes relatifs à la passation de contrats de la commande publique sont abrogées ». Le principe de la suspension automatique de la signature du contrat jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle est adopté et l’ordonnance introduit le référé contractuel. Le recours contre le contrat est envisagé dans la continuité du référé précontractuel : il est effectué en la forme de référés, ouverts aux mêmes requérants. Toutefois, une personne qui aurait exercé un référé précontractuel ne sera pas recevable à exercer le référé contractuel si l’entité adjudicatrice s’est conformée à la décision rendue sur ce recours et s’il a respecté l’obligation de ne pas signer le contrat prévue par les articles L551-4 et L551-9 du Code de justice administrative ou les articles 4 et 8 de l’ordonnance. Il sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, en cas de violation du délai de suspension, ou en cas de non-respect de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du juge du référé précontractuel. Le juge peut prononcer la suspension de l’exécution du contrat dans l’attente de la décision au fond. Il peut également prononcer la nullité du contrat, sa résiliation, en réduire la durée, prononcer des pénalités financières. Un chapitre est également consacré aux contrats privés relevant de la commande publique.

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